《民法典》于2021年生效后即对于很多专业领域的相关司法解释进行了整合和更新。对于建工领域而言，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》被废止，现重新整合更新为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称“司法解释”）。
本文将针对该司法解释中的主要条款进行逐条分析，拟结合司法解释的第一、三条的内容讲讲建设工程施工合同无效的情形有哪些。
01
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
02
第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
上述司法解释第一条以及第三条都是对于建设工程施工合同无效情形的规定，主要有六种，一是承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的；六是发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的。
Part.1
承包人未取得建筑业企业资质
根据《中华人民共和国建筑法》之相关规定，从事建筑活动的建筑施工企业按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
因此，建筑施工企业需在对应资质条件以及资质等级许可范围内承揽工程项目，发包单位也应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。否则双方所签订的建设工程施工合同将因违背资质管理规定而归于无效。
Part.2
没有资质的实际施工人借用资质
实际施工人没有资质而借用有资质的企业进行施工，实际上就是我们常说的“挂靠”。
根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”
第十条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”
Part.3
必须进行招标而未招标或者中标无效
此情形区分为两种，一种是应该公开招投标而未进行公开招投标的情形，另一种则是因违法招投标程序规定而导致中标无效的情形。
其中，判断是否属于必须公开招投标建设工程的范围应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，并参照国家发改委公布的《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的范围加以确定，主要审查项目用途和资金来源等因素，否则不宜轻易认定建设工程施工合同无效。另外，关于“中标无效”的情形则主要是《中华人民共和国招标投标法》第五章规定的中标无效的六种情形。
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