构建以合同为重心的政府采购制度

我国现行的政府采购制度重视合同签订,但不重视合同履行,这使得本来完整一体的交易过程被分为两段,给我国政府采购领域带来了一系列的问题,成为影响我国政府采购制度成效的最主要原因。

构建以合同为重心的政府采购制度

一、我国现行政府采购制度缺乏合同管理的设计

《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)是约束和规范我国政府采购行为的根本法律制度。我国现行《政府采购法》在合同管理方面有以下特点。

(一)政府采购结果以合同为载体

《政府采购法》第二条第四款规定,“本法所称采购,是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等”,因此,合同是政府采购行为最终结果的载体,所有的采购结果都体现在合同中,是政府采购工作非常重要的组成部分,是合同双方都要遵守的约定。

(二)合同管理不属于政府采购法律规范范围

《政府采购法》第四十三条规定,“政府采购合同适用合同法”。在现行制度下,采购人在与供应商签订政府采购合同后,政府采购法律意义上的政府采购活动已经到达了终点。这意味着合同签订后的履约管理等事项,并未得到政府采购法律的授权,不具有管理合同的法律权限。

(三)合同管理失之于软

首先,政府采购法律法规将履约验收作为合同管理的手段。《政府采购法》仅规定了“采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商履约的验收”这种原则性要求,并没有明确具体做法,如何验收,验收不合格怎么办等等。

其次,缺乏修改变更政府采购合同的规则。《政府采购法》明确规定,“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同”,但并没有明确在什么情况下可以变更、中止或者终止合同。

最后,缺乏约束供应商履约的规定。《政府采购法》中未明确若供应商不按合同履约如何处理相关的条款,也就是说供应商即使不按合同履约,也无法按照政府采购法进行相关处理。

从以上分析可以看出,我国现行政府采购法律制度设计,将政府采购过程划分为合同签订阶段和合同履行阶段,《政府采购法》主要约束合同签订阶段,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)主要约束合同履行阶段。从政府采购管理的角度看,更加注重合同签订,缺乏针对政府合同的管理机制。

二、不重视合同管理产生的问题

(一)造成了采购过程的割裂

交易的目的在于实现货币与产品(含货物、服务、工程)的互换。采购人实施政府采购的目的在于满足需求,他们最为关注的是采购结果。但是现行的政府采购制度更关注合同签订,而不注重合同履行。然而现实的情况是,只有履行完合同才能形成结果。这样,采购人的采购行为就被制度化地割裂为合同签订和合同履行两个阶段。而这两个阶段适用的法律是不同的,前一阶段适用《政府采购法》,后一阶段适用《合同法》。尽管从法与法之间的关系上看,界限是清晰的,但从采购人以及采购活动来看,整个交易却是割裂的。这种割裂的逻辑也间接导致了采购人对合同履行的重视程度不够。

(二)形成并强化了以程序为导向的政府采购机制

由于合同管理制度缺失,我国政府采购在实质上形成了以程序为中心的制度体系。

首先,从法律体系上来看。《政府采购法》第三十三条规定,“部门预算的审批,按预算管理权限和程序进行”。第四十三条规定,“政府采购合同适用合同法”。因此,《政府采购法》在法律体系上,前端连着《预算法》,后端接的是《合同法》。所以从某种意义上讲,政府采购就是将预算转化为合同的过程,这也是政府采购制度以程序为导向的原因所在。

其次,从采购管理模式来看。我国政府采购制度认为,采购方式是非中性的,公开招标方式被制度化地认为是最优采购方式,并以此建立起以采购方式管理为核心的制度体系。目前我国六种法定的政府采购方式通过两个部门规章和一个规范性文件进行规范,明确了每一种采购方式的适用情形和采购流程。并且构建了以采购方式为重点的监管模式,当采购人需要使用公开招标以外的采购方式时,须经过监管部门的审批。这种制度设计的本意在于强调政府采购的强制竞争要求,因为公开招标是向非特定主体发布公告,最能体现充分竞争。但是以采购方式的审批为重点的监管模式,导致很多重要环节形成监管盲区,尤其是在合同履行阶段,完全没有监管介入。

最后,从改革成效来看。2013年,我国就提出了政府采购从程序导向型向结果导向型转变,各级都在做积极努力,多年的实践却发现结果导向型采购一直“在路上”,很多的政策构想都无法实现政策设计的初衷。究其原因,主要是以程序为导向的制度设计使得当前无论如何改革都无法跳出这个窠臼,只能在从预算到合同这个过程中进行制度的修修补补,而这种修修补补只能进一步去强化以程序为导向的采购模式。

(三)合同纠错能力差

有效的合同管理应当可以弥补前期要约中的疏漏之处。现行的政府采购越来越强调需求管理,这主要是在合同管理缺失的情况下,管理者只能追求以完美的需求或者说完美的要约①去实现完美的合同,合同双方通过执行完美合同达到完美履约的目的。但是,合同不可能是完美的,20世纪90年代,美国学者格罗斯曼和哈特(Grossman&Hart,1986)、哈特和莫尔(Hart&Moore,1990)就提出了“不完全契约理论”。该理论认为,由于人们的有限理性、信息的不完全性及交易事项的不确定性,使得明晰所有特殊权力的成本过高,拟定完全契约是不可能的,不完全契约是必然的和经常存在的。所以无论需求做得多么完美,都无法达到完美的合同。不完美的合同需要我们在执行过程中进行合法有效的弥补,这是商业合同上最常见的补救措施。但这在政府采购活动中恰恰是不被允许的。因为政府采购最核心的理念在于通过公平竞争给予各供应商平等的待遇,而合同履行过程中的任何变动都被认为可能存在不公平性。由于合同本身不完美,而政府采购合同又无法变更,这就导致合同双方无法以后期合法的合同管理去弥补前期不完美的采购需求,即使合同本身存在问题,也很难在执行中弥补。

(四)政府采购诚信管理不健全

政府采购的诚信管理主要关注合同签订过程。因此,政府采购诚信往往更加注重政务诚信,对采购人约束举措较多。比如,要求落实“无预算不采购”制度,是为了确保采购人能够诚信支付;要求采购人科学编制采购需求,不允许有倾向性需求,不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇,是为了保障公平竞争;要求采购信息公开,是为了避免暗箱操作,接受社会对采购人的监督。

对供应商而言,主要强调参与政府采购活动前要查询诚信档案等;在政府采购活动中,则看其是否存在提供虚假材料谋取中标、成交或者与其他供应商恶意串通,向采购人、采购代理机构贿赂等行为。但对于供应商在合同履行中的诚信问题没有任何处理处罚的规定。从立法的逻辑上来看,这部分合同履行的问题都应当由《合同法》规范。但在实践中我们发现,很多问题都出现在合同履行中,例如,“次品”课桌事件曾闹得沸沸扬扬。我们都有理由相信,在这些课桌的采购过程中,供应商绝不会以残次品去应标,也绝不会在合同中约定提供残次品。也就是说,供应商在政府采购的过程中都伪装成了诚信者,但他们却在合同履行过程中明目张胆地以次充好。然而,无论是采购人,还是社会舆论,都习惯性地将“所有与政府采购有关的事项都由政府采购负责”,因此当供应商没有按照合同履约时,大家并没有指责供应商不守诚信,反而质疑政府采购本身。作为政府采购监管机构的财政部门,却很遗憾地发现没有任何法律抓手去处理和应对这些不履约事项,因为按照政府部门“法无授权不可为”的原则,《政府采购法》的边界只到合同,授权范围仅限于对采购过程的监管,后续与履约有关的事项都由《合同法》规范。    

三、把合同管理作为政府采购管理的重心

建议在新的政府采购改革中,将政府采购过程作为一项完整合同过程来看待,把合同管理作为政府采购管理的重心,从整体上把握政府采购合同签订和政府采购合同履行,真正构建以结果为导向的政府采购制度。

(一)构建以需求驱动与合同拉动相结合的采购模式

政府采购过程是一个完整不可分割的整体,包括合同签订与合同履行。在合同签订阶段,需求是核心,解决买什么的问题,包括产品的功能性目标和政策性目标,包含技术规范、工艺与服务标准、政策条件等内容。通过发挥需求的推动作用,引领政府采购按照既定目标,选择合适的采购方式,尽最大可能地签订较为完善的合同,追求营造公平竞争、公开透明的政府采购营商环境,为供应商提供更多的优惠和便利。在合同履行阶段,要以合同约定为遵循,加强履约管理。一方面,要明确合同可变更的情形、条件,既不随意变更合同,又不能一成不变地完全固守合同;另一个方面,要加强采购人合同管理能力建设,从专业性、合法性等方面提高其管理能力和水平,确保合同依法、依规、依约履行。逐步形成需求推动和合同拉动“双轮驱动”的政府采购模式。

(二)构建以政务诚信与商务诚信相结合的信用机制

将诚信管理贯穿政府采购合同签订和合同履行全过程,涵盖政务诚信和商务诚信两方面。在合同签订阶段,采购人要优化政府采购营商环境,注重政务诚信,为供应商参与政府采购提供更多便利;注重商务诚信,要求供应商诚信参与,不虚假应标。在合同履行阶段,采购人的诚信体现在及时履行验收义务,并对验收合格的产品和服务及时支付资金。与此同时,这一阶段更要注重供应商的商务诚信。供应商应当严格按照合同约定提供产品或服务。当供应商不按约定履行合同时,要赋予采购人拒绝接受其产品或服务、拒绝支付资金的权力,并将供应商不按合同履约的行为记入供应商信用档案,由相关部门进行处理。

(三)构建合同调解与合同诉讼相结合的纠纷解决机制

通常情况下,合同双方在交易活动中都是希望通过交易去获得合同约定的期望给付,而不希望获得诉讼。因此,在合同执行过程中,应当改变以诉讼为主的合同纠纷解决机制,建立综合性的合同纠纷解决机制。可仿照民法纠纷解决中“调审分离”的制度安排,建立合同调解与合同诉讼相结合的合同纠纷解决机制,调解归调解,审判归审判。当产生合同纠纷时,合同双方可首选调解,其目的在于取得双方当事人对纠纷解决的认同,是一种合意型纠纷解决机制。当然,在合同调解的过程中,应当遵循政府采购公共性、公正性的原则,不能随意改变合同约定事项,尤其是不得通过调解变更采购文件中的实质性条款。合同调解的结果应当向社会公开,接受社会监督。而对于双方无法调解的合同事项,可以选择诉讼,采购人与供应商享有同等的合同诉讼权。

(四)构建以过程监管与绩效监管相结合的监管体系

当前的监管体系主要集中在过程监管上。财政部门作为监管主体,监管政府采购活动中各方当事人是否按照政府采购法律法规的要求依法合规地组织政府采购活动。下一步,在监管采购过程是否依法合规的同时,还要实施采购绩效监管,即监管采购结果是否实现了物有所值的目标。财政部门是综合性监管主体,具有行业管理职能的相关部门可作为专业业务监管主体;具体实施采购活动的采购人是被监管主体。就监管内容而言,要涵盖采购结果的基本功能和其要实现的政策功能。一方面,要看采购结果是否满足了采购人的采购需求。满足采购人的需求是政府采购最基本的要求,要强化采购人的验收职责,严格按照采购文件和采购合同约定,对采购结果实施实质性验收。另一方面,要看采购结果是否实现了政府采购的政策目标。政府采购政策评价要以过程为控制,以结果为载体,主要看采购结果是否实现了政府采购政策功能。如果采购人对没有满足基本需求或者没有实现政府采购政策功能的项目验收合格,要同时追究采购人和供应商的责任。

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