招标人子公司可否参加其组织的招标活动?

招标人子公司可否参加其组织的招标活动?

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子公司可否参加招标人组织的招标活动是《招标投标法实施条例》颁布以后争议非常大的一个问题。《招标投标法实施条例》颁布之前,法律对此无明确的禁止性规定。《招标投标法实施条例》第三十四条规定,与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。子公司与母公司是否存在利害关系及是否可能影响招标公正性,是一个显而易见的问题,答案是肯定的(子公司与兄弟公司之间的关系与之类似)。

但是子公司是否真的就因为上述规定而不能参加母公司组织的招标活动了呢?答案却是否定的。实践中,大量企业,尤其是国有企业的子公司,都在正常参与其母公司开展的招标活动,并未因此受到监管部门的任何阻止。

原因并不是监管部门不了解具体情况,而是立法部门不了解实际情况,出台的相关规定因为脱离现实,受到巨大阻力而难以严格执行。在现阶段,我国很多企业的子公司,尤其是国有企业的子公司是依赖母公司(或系统内单位)而生存的,参加招标是其获取业务的主要渠道。

可否要求投标人为企业法人?

《招标投标法实施条例》第三十二条规定,依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人的情形。目前在我国,允许作为投标主体的单位的组织形式主要包括法人及其他组织两种。参与过招标文件编制的人员会注意到,很多招标文件中有这样的要求:投标人必须是能够独立承担法律责任的企业法人。那么,根据《招标投标法实施条例》的规定,招标文件的上述要求是否适当呢?对于该问题,笔者是这样理解的:

(一)《招标投标法实施条例》并没有完全禁止对投标人的组织形式进行限定,只是禁止非法限定投标人的组织形式,而且只针对依法必须进行招标的项目;

(二)非法限定是指法律并未规定某项工作必须由特定组织形式的单位来承担,但招标人要求必须由特定组织形式的单位完成。比如,某些设备,法人企业可以生产,合伙企业、分支机构等非法人企业也可以生产,招标人就不能要求投标人必须是法人企业;

(三)法律规定相关工作必须由特定组织形式的单位实施的,招标人可以明确投标人的具体组织形式要求。比如,根据建筑企业资质管理规定,工程施工企业必须具有法人资格。在进行建设项目施工招标时,招标人当然可以要求投标人必须为企业法人。

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