单一来源采购制度及其体系化建构

# 招标信息 2022-11-29 13:42 来源：中国政府采购杂志

本文为财政部国库司主办中国政府采购杂志社承办的“迎接党的二十大深化政府采购制度改革主题宣传有奖征文”活动三等奖文章。

本文作者何一平工作单位系浙江省财政厅，周菁楠工作单位系中国科学院大学附属肿瘤医院（浙江省肿瘤医院），吴勇工作单位系中国科学院大学附属肿瘤医院（浙江省肿瘤医院）。

单一来源采购制度及其体系化建构

编者按

单一来源采购是现行政府采购方式中唯一的非竞争性采购方式。绝对排除非竞争性采购方式有时会导致采购活动严重受阻、采购绩效严重受损，无法实现采购目的。但是，作为例外的制度安排，理应从严控制和规范。单一来源采购制度是政府采购法规定的专门规范单一来源采购适用行为（包括采用行为和实施行为）的规则的总称。现行单一来源采购制度并不完善，应当根据单一来源采购采用非竞争性方式缔约的特点，区分不同采购规则类型，对以单一来源采购适用行为为直接规范对象的采购规则进行扩充、优化，或者对统一的采购规则中得准予单一来源采购不适用的规则作出排除适用的规定，或者两者兼而为之，体系化建构具有合理控制适用范围功能、良好平衡规范与效率、减损合同自由最小化的完善的单一来源采购制度。

一、引言

单一来源采购是《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第二十六条第一款第四项规定的采购方式，是现行政府采购方式中唯一的非竞争性采购方式。它是指在拟采购的货物、工程或者服务满足政府采购的法律、行政法规、部门规章所规定之特定情形时，得允许采购人直接同某一特定供应商缔结采购合同的采购方式。政府采购法之所以对单一来源采购作出制度安排，是因为绝对排除非竞争性采购方式有时会导致采购活动严重受阻、采购绩效严重受损，无法实现采购目的。但是，作为例外的制度安排，其适用行为（包括采用行为和实施行为）理应从严控制和规范。

单一来源采购制度就是以单一来源采购适用行为为控制和规范对象的特别制度。它是政府采购法所规定的专门规范单一来源采购适用行为的规则的总称。应然意义上的单一来源采购制度应当是体系化的制度，具有以下特点：第一，内容的全面性。涵盖单一来源采购活动的重要与基本的方面和环节，应当包括适用情形规则、采购程序规则、采购需求规则和采购合同规则。从实质意义上讲，采购程序规则和采购需求规则均属于采购合同规则的范畴。但是，由于采购程序和采购需求在政府采购活动中具有特殊意义，政府采购法对它们作出了专门的规定或者定义。为此，本文将采购程序规则和采购需求规则从采购合同规则中分离出来，作为两类独立的采购规则分别进行论述。也因此，本文所称的采购合同规则是指除采购程序规则和采购需求规则之外的规范采购合同的规则。第二，形式的一致性和逻辑的自足性。在制度内部，概念、规则清晰、准确，规则结构完整，概念之间、规则之间、概念与规则之间，以及概念、规则与制度之间相互协调、相互配合，不冲突；在制度外部，与其他制度的概念、规则与制度相互协调、相互配合，不冲突。强调形式上的有机统一与开放。作为规范唯一的非竞争性采购方式的适用情形的规则，其所规定的适用情形应当具有独特性,与政府采购以竞争为原则、不竞争为例外的制度特点相吻合，具有合理控制单一来源采购适用范围的功能。一方面，其所规定的适用情形的涵盖面不得过宽，导致与单一来源采购作为竞争性采购方式补充的地位不相符合；另一方面，其所规定的适用情形的涵盖面又不得过窄，导致与确实需要采用单一来源采购的实际情况不相符合。作为规范非竞争性采购方式的采购程序规则，应当规定不同于竞争性采购方式的特别采购程序，同时对统一的采购程序规则中根据单一来源采购的特点得准予不适用的规则，作出排除适用的规定。作为规范非竞争性采购方式的采购需求规则和采购合同规则，或者规定不同于竞争性采购方式的特别规则，或者对统一的采购需求规则和采购合同规则中根据单一来源采购的特点得准予不适用的规则作出排除适用的规定，或者两者兼而为之。第三，内在价值的融贯性。由法律理念作为基石的法律原则得所追求的价值在具体的法律规则和由法律规则所组成的法律制度能够一贯性的表达。对于单一来源采购制度，规范与效率应当贯穿始终，并且最小减损合同自由。

现行政府采购法对单一来源采购的适用情形规则和采购程序规则均有特别规定，但是并不完善。其中单一来源采购适用情形规则所规定的适用情形失之过窄，不切合实际。其结果是导致实践中合理不合法采用单一来源采购现象比较普遍。单一来源采购程序规则虽然区分不同适用情形规定不同的采购程序，但是区分失之过简，同时也未对统一的采购程序规则中根据单一来源采购的特点得准予不适用的规则作出排除适用的规定。其结果是导致原本就供给不足的单一来源采购适用情形虚置以及单一来源采购效率不足等问题。现行政府采购法对单一来源采购的采购需求规则和采购合同规则均未作出特别规定，也未对统一的采购需求规则和采购合同规则中根据单一来源采购的特点得准予不适用的规则作出排除适用的规定。其结果是进一步强化单一来源采购适用情形虚置，同时导致单一来源采购合同因不能合理进行合意变更、中止或者解除而不能最大程度地体现合同自由等问题。

本文梳理并厘清现行单一来源采购制度的适用情形规则和采购程序规则，在此基础上对现行单一来源采购制度的不足进行检讨并提出体系化管见，希望为建构具有合理控制适用范围功能，良好平衡规范与效率，减损合同自由最小化的完善的单一来源采购制度，并推进我国政府采购法体系化提供有益的参考。

二、适用情形规则

在政府采购方式中，公开招标以外的采购方式均有适用情形。但是，政府采购法所规定的公开招标以外的采购方式的适用情形仅仅适用于货物和服务，并未直接涵盖工程。工程采用非招标采购方式得准用货物和服务的适用情形。为此，下文首先讨论货物、服务单一来源采购的适用情形规则，然后单独讨论工程单一来源采购的适用情形规则。

（一）货物和服务

根据《政府采购法》第三十一条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号,以下简称财政部87号令）第四十三条规定，货物或者服务符合以下4种情形的，可以采用单一来源采购。根据是否需要先采用公开并且充分竞争的采购方式再变更采用单一来源采购，可以将4种情形分为直接适用情形与间接适用情形。《政府采购法》第三十一条规定的3种适用情形为直接适用情形，财政部87号令第四十三条规定的适用情形为间接适用情形。

1.只能从唯一供应商处采购的。根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第二十七条规定，该情形是指因货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术，或者公共服务项目具有特殊要求，导致只能从某一特定供应商处采购。据此，该情形又可以细分为以下2种情形：

（1）因货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术，导致只能从某一特定供应商处采购。以符合该细分情形为由采用单一来源采购的，需要同时满足3个方面的条件：一是项目功能的客观定位决定必须使用指定的专利、专有技术或者服务，而非采购人的主观要求。二是项目使用的专利、专有技术或者服务具有不可替代性。项目功能定位必须使用特定的专利、专有技术或者服务，没有可以达到项目功能定位同样要求的其他替代技术方案。如果使用不同的专利、专有技术或者服务替代，能够满足相同或者相似的项目功能定位的技术需求目标，且不影响项目的质量和使用效率，就不符合该适用情形。三是因为产品或者生产工艺的专利、专有技术或者服务具有独占性，导致无法由其他供应商分别实施或者提供，只能由某一特定的供应商提供。

（2）公共服务项目具有特殊要求，导致只能从某一特定供应商处采购。主要是为落实党中央、国务院关于大力推进政府购买公共服务改革的政策要求，充分考虑公共服务项目的特殊性并兼顾改革的力度和进度要求，从而允许从某一特定供应商处采购的情形。这类情形供应商可能是特定的，也可能是不特定的，也就是说，此类情形的供应商可能具有唯一性，也可能不具有唯一性。该细分情形是《政府采购法实施条例》对供应商具有唯一性情形的扩张解释。

2.发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的。该情形所称的不可预见的紧急情况，应当同时具备三个要件。第一，必须是客观情况。但是，客观情况并非排除一切主观因素。譬如政府为防控新型冠状病毒感染肺炎疫情所采取的防控措施，虽然带有决策者的主观因素，但是仍然属于客观情况。第二，必须是不可预见的。不可预见是指根据现有的技术水平一般人对某种事件的发生不可预见。必须以一般人的预见能力而非特定当事人的预见能力为标准，来判断对某种事件的发生是否可以预见。第三，必须是紧急的。所谓紧急的，以采用单一来源采购以外的采购方式进行采购不能满足采购人紧急需要即为已足。与作为《政府采购法》第八十五条规定的紧急采购构成要件的紧急，从理论上讲有程度上的差异，即后者紧急性更强，应当以采用政府采购法规定的任何采购方式进行采购均不能满足采购人紧急需要作为标准。因此，从理论上讲，该情形所称的不可预见的紧急情况包括法律规定的不可抗力和其他不可预见的紧急情况。但是，在实践中是否存在其他不可预见的紧急情况，不无疑问。法律规定的不可抗力是指同时具备不能预见、不能避免和不能克服三个要素的客观情况，即《民法典》第一百八十条第二款规定的“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。但是，对于该情形所称的不可预见的紧急情况所包括的不可抗力，以及《政府采购法》第八十五条所规定的作为导致实施紧急采购原因的不可抗力，应当对其构成要素作灵活的变通处理。《民法典》第一百八十条第二款所称的不可抗力是不履行民事义务的免责理由。而该情形所称的不可预见的紧急情况所包括的不可抗力，以及《政府采购法》第八十五条所规定的作为导致实施紧急采购原因的不可抗力，是不采用政府采购法所规定的竞争性采购方式或者不采用政府采购法所规定的采购方式进行采购的原因。如果严格要求同时具备《民法典》第一百八十条第二款规定的三要素才构成不可抗力，那么“相关防控就可能无法开展或者无法及时开展、充分开展，损害或者严重损害社会公共利益”。并且，不能预见不能解释为完全不能预见或者绝对不能预见，不能充分预见、不能全面预见以及不能及时预见也应当属于不能预见。当然，作为不履行采购合同缔结义务和采购合同履行义务免责理由的不可抗力的构成要素，应当按照《民法典》第一百八十条第二款以及相关司法解释的规定和司法审判实践的通常做法进行解释。

3.必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。该情形所称的添购与《政府采购法》第四十九条规定的合同履行中的追加，均可适用于货物、工程和服务；金额均不得超过原合同金额的百分之十；均必须达成合意；均须采用书面形式。但是，具有以下不同：第一，性质不同。添购属于单一来源采购的法定适用情形；追加属于政府采购合同的法定变更情形。第二，发生的时间阶段不同。添购发生在原合同履行完成之后，原合同关系已经结束；追加发生在合同履行的过程中，合同关系并未结束。第三，对拟采购的标的（物）的要求不同。添购并不要求必须是相同的货物、工程或者服务，只要符合必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求即可；追加的标的（物）必须是相同的货物、工程或者服务。第四，实施的程序要求不同。以符合添购情形为由采用单一来源采购的，应当按照新项目实施，并且应当符合单一来源采购的法定程序；追加，双方达成合意并签订书面补充协议即可。

4.公开招标投标截止后，有效投标人只有1家或者没有有效投标人，招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，需要向该有效投标人采购，或者在没有有效投标人时需要向其他符合招标文件规定的资格条件和实质性条件的供应商采购的。财政部87号令第四十三条规定：“公开招标数额标准以上的采购项目，投标截止后投标人不足3家或者通过资格审查或符合性审查的投标人不足3家的，除采购任务取消情形外，按照以下方式处理……（二）招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，需要采用其他采购方式采购的，采购人应当依法报财政部门批准。”该条所规定的“投标人不足3家”理应包括投标人只有1家和没有投标人的情况，所规定的“其他采购方式”理应包括单一来源采购。该1家投标人或者投标人以外的1家供应商必须是符合招标文件规定的资格条件和实质性条件的投标人或者供应商，其理由有二：第一，如果该1家投标人或者投标人以外的供应商不是符合招标文件规定的资格条件和实质性条件的投标人或者供应商，而向其进行单一来源采购，那么实际上降低了该项目的资格条件或者实质性条件。对此并未告知其他投标人以及未参加投标的潜在投标人，并给予他们竞争机会。此行为既不符合诚实信用原则，也不符合公平竞争原则。第二，如果该1家投标人或者投标人以外的供应商不是符合招标文件规定的资格条件和实质性条件的投标人或者供应商，那么该1家投标人或者投标人以外的供应商所提供的货物或者服务应该不能满足招标文件规定的采购需求。如果该1家投标人或者投标人以外的供应商所提供的货物或者服务也能够满足招标文件规定的采购需求，那么该项目的“招标文件没有不合理条款”难以成立。虽然该规定的适用对象是公开招标数额标准以上的项目，但是举重明轻，该规定也可以适用于未达到公开招标数额标准的项目。适用于后者时应当豁免报经批准程序。虽然该条规定未区分公开招标和邀请招标，但是该规定应当仅仅适于公开招标而不适用于邀请招标。其理由如下：对于公开招标，符合资格条件的供应商均可以参加竞争，出现有效投标人1家或者没有有效投标人情形而采用单一来源采购并不违背公平竞争原则；而对于邀请招标，并非符合资格条件的供应商均可以参加竞争，出现有效投标人1家或者没有有效投标人情形而采用单一来源采购有违公平竞争原则。

（二）工程建设项目

工程建设项目是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。政府采购的采购人实际上是各级政府预算单位。本文讨论的工程建设项目仅指各级政府预算单位的工程建设项目。工程建设项目分为必须招标的工程建设项目和非必须招标的工程建设项目。必须招标的工程建设项目是指属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第三条规定的必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准以上的工程建设项目，且不属于《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第六十六条、《招标投标法实施条例》第九条第一款规定的可以不进行招标情形的工程建设项目。

必须招标的工程建设项目应当按照《招标投标法》《招标投标法实施条例》等规范招标投标活动的法律、行政法规、部门规章（以下简称招标投标法）的规定进行招标，因此并无直接采用（政府采购法所规定的）单一来源采购的余地。必须招标的工程建设项目也无间接采用（政府采购法所规定的）单一来源采购的余地。必须招标的工程建设项目，公开招标投标截止后，有效投标人只有1家或者没有有效投标人的，应当按照招标投标法的规定处理，而不得采用（政府采购法所规定的）单一来源采购。如果根据招标投标法的规定，有效投标人只有1家或者没有有效投标人，招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，招标人可以向该有效投标人直接发包，或者在没有有效投标人时可以向符合招标文件规定的资格条件和实质性条件的某一特定供应商直接发包的，那么照此规定处理即可。但是，也不能认为是采用了（政府采购法所规定的）单一来源采购。其理由有二：第一，在此情况下允许或者要求（间接）采用（政府采购所规定的）单一来源采购，势必导致监管体制极端不顺、采购效率严重受损。在此情况下，允许或者要求（间接）采用（政府采购法所规定的）单一来源采购，涉及供应商是否有效（以原招标文件规定的标准进行判断）、招标文件是否没有不合理条款、招标程序是否符合规定的审查，以及单一来源采购行为的监管。前者理应由招标投标法所规定的县级以上人民政府有关部门依照招标投标法进行审查，而后者理应由政府采购法所规定的财政部门依照政府采购法进行监管。同一项目的两个采购阶段，由不同主体监管，无疑导致监管体制极端不顺、采购效率严重受损。并且，在合同履行过程，也可能发生监管主体、法律适用等困境。因此，在此情况下，按照招标投标法的规定直接发包或者向某一特定供应商采购即可，招标投标法没有规定如此处理的，应当进行修订。第二，在此情况下允许或者要求（间接）采用（政府采购法所规定的）单一来源采购，有违政府采购的采购方式和采购程序法定的要求。政府采购法所规定的单一来源采购适用情形，仅仅适用于货物和服务。《政府采购法实施条例》第二十五条“政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购”的规定，也仅仅为依法不进行招标的工程直接适用单一来源采购提供法律依据，即准用货物、服务单一来源采购的直接适用情形；而并未为依法进行招标的工程间接采用（政府采购法所规定的）单一来源采购提供法律依据。必须招标的工程没有政府采购法的依据间接采用（政府采购法所规定的）单一来源采购，有违《政府采购法》第六十四条第一款“采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购”的规定。与工程建设有关的必须招标的货物和服务，因得首先适用招标投标法的规定进行公开招标，也无间接采用（政府采购法所规定的）单一来源采购的法律依据。同时，因招标投标法与政府采购法对“招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定”的判断标准并不一致，与工程建设有关的必须招标的货物和服务，实际上也无准用此类货物和服务以外的货物和服务间接采用单一来源采购的可能，即援引财政部87号令第四十三条的规定而间接采用单一来源采购的可能。

非必须招标的工程建设项目，属于纳入集中采购目录或者达到采购限额标准的项目，符合单一来源采购直接适用情形的，可以直接采用单一来源采购。如上文所述，政府采购法仅仅对货物和服务单一来源采购的适用情形作出规定，工程建设项目依法采用单一来源采购实际上得准用货物、服务单一来源采购适用情形。工程建设项目具有不同于货物和服务的性质和特点，适用货物和服务单一来源采购适用情形，得根据自身性质和特点，并参照《招标投标法实施条例》的相关规定，对货物和服务单一来源采购适用情形进行适当变通。第一，只能从唯一供应商处采购的，是指该工程建设项目确需采用某种不可替代的专利、专有技术，导致只能从某一特定供应商处采购。第二，发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的，无需变通处理。第三，必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。参照《招标投标法实施条例》第九条第一款第四项“需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求”的规定，该情形是指需要向原供应商添购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。

非必须招标的工程建设项目，采用公开招标的，公开招标投标截止后，出现有效投标人只有1家或者没有有效投标人的，也应当按照招标投标法的规定处理，而不得采用（政府采购法所规定的）单一来源采购。其理由与必须招标的工程建设项目出现相同情形不得采用（政府采购法所规定的）单一来源采购的理由相同。应当指出的是，如果将2020年6月16日财政部国库司给四川省财政厅《关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函》（财库便函〔2020〕385号）理解为强制非必须招标的工程建设项目中的工程（即建设工程）采用非招标采购方式的依据，那么非必须招标的工程建设项目中的工程因无采用公开招标的可能而无间接采用单一来源采购的可能。

三、采购程序规则

单一来源采购应当遵守政府采购法为其特别规定的采购程序规则，同时应当遵守统一的采购程序规则，但是根据单一来源采购的特点得准予不适用的采购程序规则或者采购程序环节除外。如前文所述，现行现行政府采购法并未对统一的采购程序规则中根据单一来源采购的特点得准予不适用的采购程序规则或者采购程序环节，作出排除适用的规定。下文所讨论的采购程序环节，包括单一来源采购特有的程序环节，本文作者认为应当排除而未排除适用的程序环节，以及不应当排除但是实践中对其认识和理解争议较大的程序环节。

（一）论证与公示

论证与公示是单一来源采购特有的程序环节。政府采购法对达到公开招标数额标准，以符合只能从唯一供应商处采购情形为由采用单一来源采购的货物和服务，实行报批之前的强制论证与公示制度。论证对象是供应商具有唯一性的理由。论证主体是采购人组织的专业人员。公示内容包括专业人员对相关供应商因专利、专有技术等原因具有唯一性的具体论证意见，以及《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，以下简称财政部74号令）第三十八条规定的其他事项。除此之外需要采用单一来源采购的项目，政府采购法并不强制要求论证与公示。非必须招标的工程建设项目之所以不论是否达到招标规模标准，均不属于强制论证与公示项目范围的项目，是因为根据《政府采购法》第二十七条规定所规定的公开招标数额标准仅仅适用于货物和服务，并不适用于工程建设项目。工程建设项目并无是否达到公开招标数额标准的问题。适用于工程建设项目的是根据《招标投标法》第三条第二款、《招标投标法实施条例》第三条规定所制订的招标规模标准，并且公开招标和邀请招标一并适用。对于强制论证和公示项目范围之外的项目，不强制要求进行论证，并不意味着它们均无可论证的事项，均无论证的必要。第一，对未达到公开招标数额标准的货物和服务以及非必须招标的工程建设项目，以符合只能从唯一供应商处采购情形为由采用单一来源采购的，采购人对于是否符合该情形能够准确确定的，可以不论证，否则应当论证。论证意见是否进行公示，由采购人自行决定。第二，以符合发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购情形为由采用单一来源采购的，以及以符合添购情形为由采用单一来源采购的，视为不具有可论证事项，不应当开展不必要的论证。第三，达到公开招标数额标准的货物和服务，以公开招标投标截止后符合财政部87号令第四十三条规定条件为由变更采用单一来源采购的，应当对招标文件是否有不合理条款进行论证。未达到公开招标数额标准的货物和服务，采购人能够准确确定无不合理条款的，可以不论证，否则应当进行论证。论证意见均无须进行公示。在采购需求调查阶段，对招标文件是否合法合理，已经论证，或者已经在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公开征求意见的，可以豁免论证程序环节。实践中，采购人或者采购代理机构援引财政部87号令第四十三条规定变更采用单一来源采购，仍以供应商具有唯一性作为论证对象，属于适用法律错误。

（二）同意与批准

同意与批准并非单一来源采购特有的程序环节，而是非招标采购共有的程序环节。政府采购法以公开招标数额标准为依据确定同意与批准程序环节的适用范围，即达到公开招标数额标准的货物和服务，采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动前开始报经主管预算单位同意后，向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。根据《政府采购法实施条例》第七十八条规定，财政管理实行省直接管理的县级人民政府可以根据需要并报经省级人民政府批准，行使政府采购法和该条例规定的设区的市级人民政府批准变更采购方式的职权。但是，实践中对该条所规定的“县级人民政府”究竟是指县级人民政府还是指县级人民政府财政部门有不同理解。从文义看，毋庸置疑是指县级人民政府。但是，根据《政府采购法》第二十七条、《政府采购法》第十三条第一款规定，批准采用公开招标以外的采购方式的职权属于设区的市级以上人民政府财政部门，而不是设区的市级以上人民政府。《政府采购法实施条例》第七十八条下放的实际上是设区的市级人民政府财政部门的职权，而不是设区的市级人民政府的职权。因此，只有由财政管理实行省直接管理的县级人民政府财政部门行使设区的市级人民政府财政部门批准采用公开招标以外的采购方式的职权，才符合《政府采购法实施条例》第七十八条“放权提效”的立法本意。

（三）与供应商协商

与供应商协商是单一来源采购的特有程序环节。采用单一来源采购方式采购的，采购人或者采购代理机构应当组织具有相关经验的专业人员，遵循《政府采购法》规定的原则，与供应商商定合理的成交价格并保证采购项目质量。单一来源采购人员应当编写协商情况记录。采购人或者采购代理机构应当在与供应商协商前编制完整的合同草案，然后成立协商小组与供应商对合同草案条款一一进行协商，达成合意。协商小组由采购人具有相关经验的专业人员组成，采购人没有合适的专业人员的，可以选择非本单位具有相关经验的专业人员。协商小组成员视同采购人员，其回避适用《政府采购法》第十二条、《政府采购法实施条例》第九条的规定。协商小组需要实质性变动合同草案条款规定的，应当经采购人事先授权或者事后追认。未经事先授权的，协商小组可以与供应商商定两个以上方案，提交采购人确定最终方案。

（四）成交结果公告与成交通知书发送

成交结果公告与成交通知书发送并非单一来源采购的特有程序环节，而是所有采购方式的共有程序环节。招标采购活动中的中标结果与中标通知书，属于广义的成交结果与成交通知书。从财政部74号令第十八条第一款第五项规定反推, 单一来源采购成交结果公告与成交通知书发送程序环节并未准予豁免。但是，单一来源采购的成交结果不是评审的结果。单一来源采购因不实行竞争，没有评审环节，采购人组织的协商小组与供应商就合同草案条款达成合意即为成交。

（五）合同签订与公告

合同签订与公告也不是单一来源采购的特有程序环节，而是所有采购方式的共有程序环节。因法对单一来源采购未准予豁免成交结果公告与成交通知书发送，采购合同就得按照《政府采购法实施条例》第四十三条第二款规定的期限签订并公告，即“应当自中标、成交供应商确定之日起2个工作日内，发出中标、成交通知书，并在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告中标、成交结果”。

四、单一来源采购制度的体系化建构

单一来源采购制度体系化建构的目标是建构具有合理控制适用范围功能，良好平衡规范与效率，减损合同自由最小化的完善的单一来源采购制度。单一来源采购制度体系化建构，应当根据单一来源采购非竞争性缔约的特点，区分不同采购规则类型，对以单一来源采购适用行为为直接规范对象的采购规则进行扩充、优化，或者对统一的采购规则中得准予单一来源采购不适用的规则作出排除适用的规定，或者两者兼而为之。

（一）完善适用情形规则

单一来源采购适用情形规则是单一来源采购制度的核心规则。适用情形决定单一来源采购的适用范围，范围大小对政府采购活动的效率与效益均产生影响。设计良好的适用情形规则对单一来源采购采用的规范性产生直接的影响。

1.完善直接适用情形规则。《政府采购法》第三十一条规定的3种适用情形为单一来源采购的直接适用情形。前文所言的单一来源采购适用情形失之过窄，主要是指直接适用情形失之过窄，不切合实际，导致合理不合法采用单一来源采购情况比较普遍。同时，工程完全套用货物、服务的单一来源采购适用情形也不合理。财政部2020年12月4日公布的《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《政府采购法（修订草案征求意见稿）》）将单一来源采购的适用情形扩大到10种，其第八十一条第一款第一项为间接适用情形，第二项至九项为直接适用情形，第十项为兜底条款。增加直接适用情形并设置兜底条款的做法，甚为妥当。但是，适用情形的设计仍有优化的空间。直接适用情形主要有以下问题：第一，适用情形普遍失之过宽。第3种适用情形“需要委托特定领域具有领先地位的机构或者自然人提供服务”，第4种情形“采购艺术作品或者邀请具有特定专业素养、特定资质的文化、艺术专业人士、机构表演或者参与文化活动”，第5种情形“采购原型、首项货物或者服务”，第8种适用情形“公共服务项目具有特殊要求，只能从唯一供应商处采购”，过于宽泛。二是适用情形相互交叉。譬如：第4种情形中的“邀请具有特定专业素养、特定资质的文化、艺术专业人士、机构表演或者参与文化活动”与第8种情形“公共服务项目具有特殊要求，只能从唯一供应商处采购”，无疑存在交叉。三是未涵盖其他只能从某一特定供应商处采购的情形。譬如：只有某一特定电视台、报纸等媒体才能满足相应覆盖面和影响力要求的公益性广告服务（按照现行政府购买服务口径并非均可以纳入公共服务的范畴），更换承接主体导致成本大幅度上升的互联网接入服务、救灾备用物资的仓储服务，作为已建办公用房补充的办公用房租赁服务等。此类项目也难以符合兜底条款即“其他依法只能从唯一供应商处采购的”为由采用单一来源采购。兜底条款中的法应当是指《政府采购法》之外的特别法，而此类项目从采购的角度讲具有特殊性，但是从其他角度讲并不具有特殊性，不可能在特别法中作出特别规定。同时，在保持两法分立状态不变的情况下，为两法衔接计，应当对各级政府预算单位的属于必须招标范围但是根据招标投标法可以不进行招标的工程建设项目是否可以或者应当适用政府采购法的规定进行单一来源采购作出规定。

2.完善间接适用情形规则。单一来源采购间接适用情形仅财政部87号令第四十三条规定的情形一种。单一来源采购间接适用情形规则的主要问题：第一，财政部87号令第四十三条笼统规定出现不足3家情形可以变更采用其他采购方式，给采购人找法、适法造成困难。实践中，采购人以及相关监督管理部门对不足3家是否包括1家或者没有，以及采用其他采购方式是否需要符合相应的采购方式的适用情形等，在认识和理解上的分歧比较大。第二，应当明确排除而未明确排除邀请招标出现相同情形可以援引财政部87号令第四十三条变更采用单一来源采购，给邀请招标出现相同情形错误援引该规定变更采用单一来源采购带来可能。第三，对单一来源采购的最终供应商必须是有效供应商规定不够明确，极易造成适用标准不统一。第四，政府采购非招标采购制度未对出现相同情形作出相同处理的规定，有时导致非招标采购效率严重受损，有违非招标采购制度的立法本意。第五，对采用公开招标的工程建设项目，尤其是非必须招标的工程建设项目，未明确作出排除间接采用单一来源采购的规定，给错误间接采用单一来源采购带来可能。

为此，应当对单一来源采购的间接适用情形规则作出以下方面的完善：第一，限定可以间接采用单一来源采购的项目范围。即采用公开招标的货物或者服务项目。第二，明确间接采用单一来源采购必须满足的条件。即投标截止后，有效投标人只有1家或者没有有效投标人，招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，需要向该有效投标人或者在没有有效投标人时需要向其他符合招标文件规定的资格条件和实质性条件的供应商采购。第三，授予采购人指示已经组建的评标委员会对招标文件是否有不合理条款进行论证的权利。第四，课以采购人对最终供应商的有效性按照原招标文件的规定进行审查的义务，但是在招标过程中已经评标委员会审查的，可以不再审查。第五，对采用竞争性谈判、竞争性磋商的货物或者服务项目，以及采用询价的货物项目，以公告方式邀请不特定的供应商参加采购活动，并且符合资格条件的供应商均可以参加竞争的，准予适用公开招标变更采用单一来源采购的规则。

《政府采购法（修订草案征求意见稿）》也对单一来源采购间接适用情形规则作出完善。根据其第八十一条第一款第一项规定，“公开竞争后没有供应商参与竞标或者没有合格标，以及竞标供应商或者合格标只有一家的”，可以采用单一来源采购。第二款第一句同时规定：“适用前款第（一）项情形的，对原招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书、征集文件的要求不得作实质性修改。”本文作者认为，进行完善甚为妥当，但是仍有以下问题需要解决：第一，发布资格预审公告但是不限定竞标供应商数量的有限竞争，因法将其定义为有限竞争而非公开竞争，不能援引《政府采购法（修订草案征求意见稿）》第八十一条第一款第一项的规定变更采用单一来源采购，并不妥当，也不符合单一来源采购间接适用情形规则的立法本意。第一项的立法本意是对经公开且充分竞争的项目，出现该项规定的情形时，可以变更采用单一来源采购，从而可以使采购活动高效率地继续进行。发布资格预审公告但是不限定竞标供应商数量的有限竞争，无论从公开的角度讲还是从实质意义上讲，均与法所定义的公开竞争并无本质区别。而发布资格预审公告并且限定竞标供应商数量的有限竞争，从实质意义上讲是名副其实的有限竞争，但是从公开的角度讲，难言其不是公开竞争。本文作者认为，《政府采购法（修订草案征求意见稿）》将有限竞争与公开竞争作为相互反对的术语并不妥当。第二，对采用公开招标的工程建设项目，未排除其援引《政府采购法（修订草案征求意见稿）》第八十一条第一款第一项规定采用单一来源采购，有不够周全之嫌。如果两法不能合并，那么从两法衔接计，对采用公开招标的工程建设项目，排除其援引该条第一款第一项规定采用单一来源采购，并规定依照招标投标法处理更为妥当。如此处理有利于简化采购程序，并理顺监管职责。相应地，《招标投标法》修订应当对此类情形作出规范。第三，“竞标”“合格标”等术语的实质意义与其文义相差甚远，极易造成理解和交流上的混乱。从文义上讲，“竞标”“合格标”分别指投标与有效投标；而实质上分别指所有采购方式中的响应与有效响应。

（二）完善采购程序规则

采购程序规则决定单一来源采购采用和实施行为的规范与效率。完善单一来源采购程序规则应当良好平衡规范与效率。虽然任何采购方式的采购程序设计均应当良好平衡规范与效率，但是单一来源采购程序设计追求规范与效率良好平衡有其特有的内涵。根据《政府采购法》第七十九条、《政府采购法实施条例》第七十六条有关政府采购当事人依法承担民事责任的规定，现行政府采购法将政府采购合同（包括合同缔结行为）定性为民事合同。民事合同最大的特点是合同自由。但是，由于政府采购合同采用特别法（政府采购法）规定的方式和程序订立，特别是采用特别法规定的竞争性方式和程序订立，其具有不同于一般民事合同的特殊性。民事合同自由在政府采购领域受到很大限制。但是，因单一来源采购不实行竞争，不直接影响第三方的利益，其合同不同于一般民事合同的特殊性较弱。虽然单一来源采购仍具有政府采购的公共性，理应受特别法规定的采购程序规范，但是特别法对单一来源采购设计的程序规则应当更多地体现民事合同自由。而合同自由是市场经济的灵魂，离开合同自由的市场经济并非真正的市场经济。

1.简化以符合《政府采购法》第三十一条第二项、第三项规定的直接适用情形为由采用单一来源采购的采购程序。以符合发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购情形为由采用单一来源采购的，应当根据紧急性特点简化采购程序，包括排除适用统一的采购程序中与该情形所具有的紧急性特点不相适应的程序环节。否则，该适用情形形同虚设。采购人既得应对紧急情况，又不得简化采购程序，实难做到。添购与追加虽然法律性质不同，但是从事物本身的属性上讲，两者并无太大差别，特别是添购相同的货物与服务时，其自然属性与追加完全一样。而工程，无论是添购还是追加，增加采购的工程与原工程完全相同均几乎不可能，更多的均是工程量的增加。因此，以符合添购情形为由采用单一来源采购的，也应当简单化采购程序。

2.对以符合间接适用情形为由采用单一来源采购的采购程序规则作出特别规定。得允许采购人在不改变原采购文件规定的实质性条件的情况下与原有效投标（响应）供应商进行价格协商。具体分两种情况：第一，采购人与原有效投标（响应）供应商进行价格协商，不改变该供应商已经响应的非实质性条件或者合意降低其已经响应的非实质性条件的，应当以原投标（响应）报价作为最高限价。第二，与原有效投标（响应）供应商进行价格协商，合意提高该供应商已经响应的非实质性条件的，参考原投标（响应）报价合理确定最终成交价格。没有有效投标（响应）供应商，需要向其他符合原采购文件规定的资格条件和实质性条件的特定供应商采购的，双方应当在不改变原采购文件规定的实质性条件的情况下，根据《政府采购法》第三十九条的规定，遵循该法规定的原则，在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。

3.豁免成交结果公告与成交通知书发送程序环节。单一来源采购成交结果公告与成交通知书发送程序环节并不具有竞争性采购方式中标（成交）结果公告与中标（成交）通知书发送所具有的法律意义。竞争性采购方式的中标（成交）结果公告，其主要目的是公开宣布竞争结果，并告知认为因不公平、不公正而权益受损的供应商及时寻求法律救济。中标（成交）结果通知书发送的主要目的是确保胜出的供应商及时获得通知，并依法及时签订采购合同。而单一来源采购并没有竞争环节，不可能因不公平、不公正而损害其他供应商的权益。采购合同完全在协商一致达成合意的基础上订立，供应商认为采购人损害其合法权益的，完全可以通过拒绝承诺并订立合同的方式自行获得救济。并且在订立书面合同之前，除双方另有约定外，双方可以反复协商，充分体现双方当事人的意思自治。意思自治是合同自由的基本要义。因此，单一来源采购，应当排除强制公告成交结果与发送成交通知书程序环节，书面合同订立之后公告合同即可。而采购合同公告的目的主要是接受社会监督。

（三）完善采购需求规则

对统一的采购需求规则中根据单一来源采购的特点得准予不适用的规则，应当作出排除适用的规定。单一来源采购的特点包括不竞争的特点和各种适用情形所分别具有的特点。第一，得排除适用不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的禁止性规则。该规则只能适用于竞争性采购方式，而不适用于非竞争性采购方式。第二，得允许视情形排除适用采购政策中属于采购需求范畴的措施规定。譬如：对以符合发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购为由采用单一来源采购的，应当排除适用节能环保强制采购措施的规定。否则，可能在应对紧急情况的时间要求上、措施有效性上不能满足需要。再譬如：因必须使用不可替代的专利、专有技术导致供应商具有唯一性而采用单一来源采购的，也得排除适用节能环保强制采购措施的规定。有时难以同时满足此两个不同的要求。第三，得允许视情况排除经费预算标准、资产配置标准等采购标准的适用。譬如：以符合发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购为由采用单一来源采购的，得视情况的紧急性、严重性，排除适用经费预算标准、资产配置标准等采购标准。

（四）完善采购合同规则

采购程序规则完善应当更多地体现合同自由，采购合同规则完善同样应当更多地体现合同自由。对统一的采购合同规则中根据单一来源采购的特点得准予不执行的规则，应当作出排除适用的规定。第一，得排除适用采购政策中属于采购合同订立资格条件和评审标准范畴的措施规定。譬如：中小企业预留份额、价格评审优惠等措施。第二，得视情况排除适用合同变更、中止、终止等禁止性规定。根据《政府采购法》第五十条第一款规定，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。该款所禁止的双方当事人擅自变更、中止或者终止合同，既禁止任何一方擅自变更、中止或者终止合同，也禁止双方任意合意变更、中止和终止合同。禁止任何一方擅自变更、中止或者终止合同，这与一般民事合同相同。禁止双方随意合意变更、中止和终止合同，是政府采购合同不同于一般民事合同的重要区别之一。采用竞争性方式和程序订立的采购合同，允许双方任意合意变更、中止或者终止，势必导致竞争性方式和程序空转。然而，单一来源采购并非竞争性采购方式，其合同并非通过竞争性程序签订，应当允许采购人与供应商合意变更、中止或者终止合同。但是，出现以下情形的不得合意变更、中止或者终止合同：第一，变更、中止或者终止损害国家利益和社会公共利益的。第二，合意变更之后导致不符合单一来源采购适用情形的。譬如：由公开招标变更采用单一来源采购，在合同履行过程中，变更采购需求导致与原招标文件规定的实质性条件不相符合的。第三，合意变更之后违反法律、行政法规强制性规定的。（全文注释省略）

参考文献：

1. 财政部国库司、财政部政府采购管理办公室、财政部条法司、国务院法制办公室财金司编著：《〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉释义》，中国财政经济出版社2015年版。

2. 王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学（第六版）》（上、下），法律出版社2020年版。

3. 《中华人民共和国民法典（大字版）》，中国法制出版社2020年版。