采用招标方式出让土地,投标保证金可以超2%吗?

采用招标方式出让土地的,投标保证金可以超2%吗?

焦点在于:法律适用

即采用招标方式出让土地,是否适用《招标投标法》《招标投标法实施条例》相关规定?

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《招标投标法》第二条规定,在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。

但必须指出《招标投标法》第二条规定的“招标投标活动”,是指采用招标投标方式采购工程、货物、服务等的活动,不包括采用招标方式出让土地等交易活动。

“招标人”是提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织,是交易活动中的受让方及支付价款的一方。“投标人”是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织,是交易活动中的货物出让方或工程项目、服务的提供者。

《招标投标法释义》指出:《招标投标法》的适用对象是招标投标活动,即招标人对货物、工程和服务事先公布采购条件和要求,吸引众多投标人参加竞争,并按规定程序选择交易对象的行为。

《招标投标法》适用于在中华人民共和国境内进行的一切招标投标活动。不仅包括本法列出必须进行招标的活动,而且包括必须招标以外的所有招标投标活动。

具体而言,从采购对象上说,包括工程(建造、改建、拆除、修缮或翻新以及管线敷设、装饰装修等),货物(设备、材料、产品、电力等),服务(咨询、勘察、设计、监理、维修、保险等)的招标采购,且不论采购金额或投资额的大小。

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在国有土地使用权招标出让活动中,虽然相关活动使用了“招标投标”的名称和竞价方式,但从法律关系的实质看,此类活动与招标投标法规范适用的“招标投标活动”存在重大不同。

首先,在国有土地使用权招标出让活动中,政府相关部门虽然是名义上的“招标人”,但其实质身份是交易活动中的卖方而不是“招标投标活动”的买方;而参与此类活动的“投标人”,则是交易活动中的受让方而不是“招标投标活动”的卖方。

因此在国有土地使用权招标出让活动中,招投标当事人的身份定位与招标投标法规范适用的“招标投标活动”恰好相反。

其次,国有土地使用权招标出让的基本规则,是从报价最高的潜在竞争者中确定合同相对人。

最后,招投标的标的物是国有土地使用权。此类标的物在法律上具有很强的特殊性,与招标投标法规范适用的工程项目、货物、服务等存在明显不同。土地出让是行政行为,招标投标法规范的招标投标活动是民事行为。

综上所述,采用招标方式出让土地,不受《招标投标法》《招标投标法实施条例》相关规定的制约。

参考案例:上海旭备实业有限公司与上海市青浦区规划和土地管理局招标投标买卖合同纠纷(一审上海市第二中级人民法院,(2017)沪02民初501号;二审上海市高级人民法院,(2019)沪民终74号;再审最高人民法院,(2020)最高法民申5933号)

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