近日，青海省住房和城乡建设厅、青海省政务服务监督管理局发布了《关于2022年度房屋建筑和市政基础设施工程招投标双随机检查情况的通报》（以下简称《通报》）。
《通报》指出部分项目对建筑工程施工总承包三级和市政工程施工总承包三级的企业资格要求“近三年（2018年以来至今）有一项海拔3000米以上类似项目业绩”或“2018年1月1日至今至少有1项类似工程（项目）业绩”，此类资格要求属以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人，违反《招标投标法》第五十一条之规定。（摘录自政府采购信息报4类工程招投标中最常见违规问题！青海通报了！）。
笔者认为青海省住建厅《通报》值得商榷。
01、设置业绩不违反相关法律法规的规定
《招标投标法》允许设置业绩要求
《招标投标法》第十八条规定，招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。
部门规章允许设置业绩要求
《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（住建部89号令）第十六条第二款规定，资格预审文件一般应当包括资格预审申请书格式、申请人须知，以及需要投标申请人提供的企业资质、业绩、技术装备、财务状况和拟派出的项目经理与主要技术人员的简历、业绩等证明材料。
示范文本允许设置业绩要求
《07版标准施工招标文件示范文本》招标公告部分：
3. 投标人资格要求
3.1 本次招标要求投标人具备 资质， 业绩，并在人员、设备、资金等方面具有承担本标段施工的能力。
《2010版房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》招标公告部分：
3. 投标人资格要求
3.1 本次招标要求投标人须具备 资质，(类似项目描述)业绩，并在人员、设备、资金等方面具有相应的施工能力，其中，投标人拟派项目经理须具备专业 级注册建造师执业资格，具备有效的安全生产考核合格证书，且未担任其他在施建设工程项目的项目经理。
02、是否设置业绩是招标人的自主权
《招标投标法》第十九条第一款规定，招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。
工程建设项目与一般货物采购不同，货物是现货，对现货不满意可以退货换货，但工程属特殊的期货产品，无法退货、换货。因此在工程尚处于设计图纸这种抽象状态的情况下，招标人寄希望于有业绩、经验丰富的承包商实施工程可谓情理之中，特别是一些大型、复杂工程就更是如此。
03、设置业绩要求符合竞争择优原则
鼓励竞争，但不鼓励过度竞争
资格条件设置的目的，通过资格条件设置，使竞争者数量、质量、意愿达到合理水平，鼓励竞争，但不鼓励过度竞争，只有当竞争者处于同一档次时，真正的竞争才会产生，完美低价才能自然形成。
目前建筑市场处于僧多粥少的买方市场，如果不对投标人加以限制，会进一步引发恶性竞争，最终导致工程质量不良。因此，为了防止过度竞争，招标人通过设置业绩资格条件，筛选和淘汰少数投标人，真正实现竞争择优。
排斥是绝对的，不排斥是相对的
需要指出的是，《招标投标法》《招标投标法实施条例》禁止排斥潜在投标人是相对的而不是绝对的。因为排斥永远是绝对的，不排斥永远只能是相对的。
判定是否构成相对排斥的核心在于，设置的资格条件和评分因素是否与采购需求相匹配。比如丈母娘选女婿，如果资格条件设置为身高1.75米以上，则对身高1.75米以下的肯定构成排斥，但是如果丈母娘的采购需求是改良品种（祖孙三代都是身高不足1.6米），则资格条件设置为1.75米不构成排斥。
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